Sans même s’adonner à une vaste réflexion philosophique, il est clair que le droit codifie l’interaction sociale et fixe à chacun l’éventail des comportements possibles au regard d’autrui. En ce sens il est bien évidemment d’essence normative et impose des conduites.

Du Droit en général à la théorie économique du Droit[1]

Cette essence nous invite à  penser que le Droit est toujours une construction humaine et qu’à ce titre, il  est toujours décidé par un pouvoir (dictatorial ou démocratique) source de la norme comportementale. Il s’agit pourtant probablement d’une erreur, en ce sens que le droit comme le langage ou d’autres réalités humaines est un aussi un fait social émergent. Nous renvoyons ici à F.A.Hayek et à sa critique du constructivisme et du rationalisme cartésien, critique débouchant sur l’idée d’une auto-organisation de la société et à l’émergence de ce qu’il appelle les « règles de justes conduites[2] ».

Toutefois dès que l’Etat apparait, il est clair que cet idéel du raisonnement hayékien s’altère et que le droit deviendra effectivement une affaire de normes à respecter, normes qui vont dessiner l’état des rapports de forces au sein de l’ordre social ainsi institué. Lorsque cet ordre sera lui-même travaillé par l’éclosion de l’économie et de ses acteurs dominants, le corpus normatif de règles de droit sera bien sûr retravaillé pour aller jusqu’aux actuelles réflexions sur ce qu’il est convenu d’appeler la théorie économique du droit.

Enseignée depuis longtemps aux USA, elle est relativement récente dans l’Université française et oublie souvent ses origines lointaines dans l’utilitarisme Benthamien, lequel voulait refonder l’ordre social  et donc le corpus juridique à partir du critère de l’utilité. A partir de Bentham de nombreux économistes viendront imprimer leur vision d’un système juridique efficient au regard de la théorie économique dominante du moment. Et c’est ainsi que l’on passera du système de normes dans la vision de Pareto, puis à celle de Hicks-Kaldor[3], puis Rawls[4], puis Nozick[5] avec tous les juristes et économistes qu’on peut lui associer : Gary Becker, Ronald Coase, Guido Calabresi, Richard Posner, etc. Aujourd’hui cette théorie économique du droit constitue l’outil de base de la théorie des incitations ou la théorie économique du comportement et correspond bien sûr à la vision très normative et faussement ultra-libérale du monde.[6] Le droit financier, celui que tous les régulateurs utilisent, est bien naturellement imprégné par cette normativité d’essence faussement libérale.

La normativité moderne repose bien évidemment sur la question de la propriété et des règles de l’échange marchand en tant qu’échange de droits de propriété. Selon la théorie économique correspondante, l’échange volontaire (non pollué par une quelconque contrainte externe) est mutuellement avantageux et donne lieu à partage des gains à l’échange. Depuis Pigou[7], on sait toutefois que l’échange volontaire peut donner lieu à l’apparition d’externalités. Dès lors, toute la problématique de la réflexion juridique consistera à découvrir les mécanismes susceptibles d’internaliser les effets externes du libre usage de la propriété.

Une bonne gestion des externalités

Il n’est pas question ici d’en dresser le tableau[8]. Signalons simplement que si cette gestion peut se ramener chez Ronald Coase[9] à une simple négociation entre acteurs, elle devient beaucoup plus complexe lorsque l’on fait intervenir des coûts de transaction, lesquels deviennent considérables dès lors que les acteurs deviennent nombreux, d’où la préférence pour une intervention publique moins coûteuse. Ce qu’il convient toutefois  de souligner c’est que les systèmes juridiques, quels qu’ils soient, peuvent apporter une solution aux dérives comportementales, volontaires ou non, et dérives portant atteintes à des droits de propriété qu’ils soient privés ou public. A titre d’exemple, l’exercice d’un droit, conduire une voiture et polluer cette propriété publique qu’est l’air est, au moins en théorie, gérable et l’Etat pourra se faire interventionniste pour faire respecter la qualité du bien public. Parce que l’Etat pourra considérer comme inaliénable le domaine public, il pourra réglementer. D’où cette conclusion selon laquelle la norme juridique permet dans tous les cas de circonscrire l’éventail des possibles et de fermer, donc interdire, tel ou tel comportement portant atteinte à des droits.

…Dans tous les cas sauf dans la finance…

Le problème de la finance est précisément qu’elle développe des externalités à priori incontrôlables et très dommageables : ce qu’on appelle les crises financières aux effets dits « systémiques ».

Comprenons déjà que les échanges marchands n’y sont naturellement mutuellement avantageux que sur la base d’un risque : l’objet échangé est une espérance de gain et, qui plus est, l’objet concerné est souvent très abstrait.

Dans l’économie réelle où les contrats concernent des biens ou services, l’échange volontaire peut ne pas être avantageux et entrainer des pertes pour l’une ou l’autre partie. Toutefois il ne s’agit que fort rarement d’une circonstance porteuse d’externalités et surtout, l’ordre juridique peut constituer un point d’appui pour réparer ce qui doit ou peut être réparé. Certes, un mauvais contrat industriel peut entrainer quelques difficultés qui se répercuteront vers d’autres acteurs, mais l’espace des dégâts est contrôlable.

Tel n’est pas le cas des marchés financiers qui, curieusement, se sont construits sur le développement d’un marché de l’insécurité, donc du risque qu’il faut accroitre pour en vendre les outils de sa réduction.

L’affinement de la théorie des droits de propriété a pu transformer tout ce qui est matériel en objets abstraits divisibles en doses réduites : lots informatiques, de produits pétroliers ou de lait, indices, Credit default swap, Equity default swap, options sur paniers, Trackers, Titrisation synthétique, Cat bond, Dérivés de taux, etc. La liste de tels produits est très longue et s’allonge avec ce qu’on appelle la créativité financière.

Mais aussi, il a fallu développer le marché de l’insécurité : recul général des activités publiques et des tarifs réglementés, donc peu variables à l’échelle planétaire. Chacun a ici en tête le pétrole brut dont le prix fût stable pendant les trente années qui suivirent la seconde guerre mondiale.[10] Les Etats seront également invités à abandonner la surveillance étroite de leur monnaie en créant un marché complètement libre des changes. Ils seront aussi sommés d’abandonner le « fixing » dans les bourses au profit de la notation en continu. Ils seront invités également à ne se financer que par le biais du seul marché. Inutile d’insister sur des faits trop connus.

Certes, les contrats financiers sont gérés selon les règles classiques du droit, mais il s’agit de contrats où ce qu’on appelle la couverture du risque procède par externalisation. Alors que le droit classique, appliqué à l’économie réelle permet l’internalisation des externalités, ce même droit assure au contraire le report du risque lié à chaque contrat sur d’autres acteurs de la même sphère financière. En économie réelle l’externalité est exceptionnelle et peut théoriquement être contenue. En économie financière l’externalisation est le but des contrats : elle est l’essence même de la finance.

Et parce que l’externalisation est le catalyseur de l’activité financière, le risque fabriqué est transmis et jamais circonscrit : il ne disparait jamais. C’est dire que le droit financier malgré toute son épaisseur, est incapable d’exercer son vrai métier à savoir permettre une inter-action stable durable et apaisée.

Sans doute existe-il un moyen pour les Etats : d’abord celui d’adopter des procédures d’internalisation. Dans ce cas, il tue l’industrie financière comme s’il tuait l’industrie automobile en détruisant l’ensemble du réseau routier. En effet, si les contrats financiers, par exemple l’échange de devises, n’est plus risqué en raison de taux de change fixes définis politiquement, on détruit le FOREX, ces 5000 milliards de dollars échangés quotidiennement[11], et on licencie ses milliers de Traders pour couvrir le risque de quelques dizaines de milliards d’échanges de marchandises réelles. Que deviendrait la City de Londres qui assure les 2/3 de ce gigantesque marché ?

Une règle d’externalisation à priori plus douce consisterait à ce que le risque-   qu’il faut, répétons-le, développer pour  augmenter le marché de sa réduction – soit internalisé par mutualisation de son coût planétaire. Mais là aussi, la règle de droit tuerait le marché et surtout développerait les comportements de passager clandestin, chacun augmentant sa part de marché du risque pour au final en faire payer les charges sur la communauté financière. On comprend mieux ici l’énorme résistance à la création bruxelloise d’un fonds de mutualisation des risques bancaires dont le montant ridiculement faible ne sera prêt à l’emploi que d’ici une dizaine d’années[12]. On pourrait multiplier les exemples et constater que malgré le triomphe de l’idéologie libérale, le principe de responsabilité que l’on rencontre dans l’économie réelle et qui devrait se traduire par des logiques de type « bail-in » dans la finance est régulièrement constaté et repoussé.

Le cout de l’internalisation étant énorme, il reviendrait chaque fois à détruire l’ensemble de l’industrie financière. Clairement cela signifie qu’appliqué à la finance il ne saurait y avoir de règles de droit gérant de façon assurée l’inter-action sociale dans la branche. L’aléa moral, partout constaté et toujours dénoncé, repose ainsi sur le fait qu’un système juridique assurant l’internalisation, concrètement un « bail-in », ne peut émerger à peine de disparition complète de l’industrie financière. Dans sa version la plus large l’internalisation correspondrait au coût de la disparition de la société en tant qu’ordre institutionnel organisé. C’est en effet ce que peut produire un bank-run avec effondrement monétaire et réapparition de la guerre de tous contre tous dans un espace devenu anomique. Le coût du « bail-in » est donc incommensurable.[13]

Le « Bail-out » comme seule purge possible

Les entrepreneurs de la finance qui, depuis de très nombreux siècles,  achètent sur les marchés politiques le développement du marché du risque et la gestion de l’insécurité, ont aussi acheté la logique du « Bail-out ». En clair, puisqu’aucune règle juridique gérant l’internalisation n’est pensable, il faut un tiers, un « bouc émissaire » sur lequel pourra se reporter l’externalité c’est-à-dire la crise financière. Le bouc émissaire est bien évidemment dans le langage de la finance le « prêteur en dernier ressort », celui qui en principe ne présente pas de risque bilantaire. Ce peut être l’Etat dont le dépôt de bilan est impensable en raison de sa violence politique dont il est le porteur indépassable. Ce peut être aussi la banque centrale qui elle non plus ne connait pas de risque bilantaire.[14]

Le choix retenu dépend des rapports entre banques centrales systèmes financiers  et Etats.

Lorsque les Etats maitrisent pleinement leur banque centrale, les choses sont relativement aisées. Une telle organisation suppose en fait que la place de la finance y soit modeste, les entrepreneurs financiers n’ayant pas encore réussi à élargir le périmètre de leur industrie en  faisant, par exemple, de la dette publique une affaire de marché financier[15]. Dans le même temps la régulation financière n’est pas encore complètement privatisée, et donc la crise financière peut être contenue[16]. Le « bail-out » pourra dans cette circonstance être facilement supporté par la Banque centrale elle-même sous les ordres du Trésor.

A l’inverse lorsque la séparation est radicale entre Trésor et Banque centrale et que nous assistons à « l’endocytose des banques dans l’Etat »[17] le « Bail-out »- gigantesque en raison d’une industrie financière devenue elle-même gigantesque-  est complètement supporté par l’Etat lui-même. Cela signifie qu’il garantit ce qui est encore le domaine public des échanges  - finance et circulation monétaire – en faisant payer, cette externalité qu’est la crise financière, par les contribuables eux-mêmes. Cela correspond bien évidemment à ce que le monde a connu depuis septembre 2008.

La conclusion est claire : parce qu’un ordre juridique permettant de réguler de façon civilisée est impensable dans l’industrie financière, cette dernière apparait pour ce qu’elle est, c’est-à-dire une pollution sociale[18]. En conséquence il n’est d’autre solution que d’en délimiter de façon très stricte ses activités.

La sagesse des anciens

Curieusement, cette pollution sociale fut perçue de longue date, et le code civil français – bien avant « the rise of the Banking State » - avait prévu dans son article 1965 que « la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour l’exécution d’un pari ». Bien évidemment,  l’industrie financière- bloquée par un  texte aussi rude que celui qui interdirait la construction de routes pour le développement de l’industrie automobile – devait se mobiliser pour obtenir un changement de la loi. Cela fut obtenu par la loi du 28 mars 1885 qui dans son article 1 énonçait : « tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer sur denrées et marchandises sont réputés légaux. Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui résultent d’opérations à termes, se prévaloir de l’article 1965 du Code Civil, lors même que ces opérations se résoudraient par le paiement d’une simple différence ». Tous les textes modernes se rapportant aux contrats financiers, textes rassemblés dans le très volumineux Code Monétaire et Financier, devaient valider et étendre la portée de la loi de 1885. Tordre le cou du Code Civil est l’impératif du développement de l’industrie financière.

Conclusion

Le signifiant « ultra-libéralisme » ne correspond pas au signifié. La théorie des droits de propriété vantée par les libertariens n’existe pas dans la réalité financière. Dès qu’une telle industrie se développe, le risque est grand de ne plus voir les droits de propriété respectés. Il importe par conséquent d’en limiter très strictement le périmètre. Cela passe par une transformation radicale des Etats, la fin de leur endocytose par les banques, le rétablissement strict de la souveraineté monétaire et l' émission de monnaie correspondante, des régulations limitant strictement la créativité financière, etc. Bien évidemment il doit être mis fin à l’indépendance des banques centrales[19].